Progenitores extracomunitarios: entre el régimen comunitario y el régimen general

                                                                          POR: CATALINA MAGALLANES

JACOBO PREGITZER ZERPA

El tema a desarrollar trata la limitación al régimen comunitario a la que se encuentra sometido el progenitor (extracomunitarios irregulares) de un menor español “ciudadano de la unión”, al no existir un medio para que este pueda solicitar la tarjeta de familiar de ciudadano de la unión, regulada a través del Real Decreto 240/2007, de 16 de Febrero, sobre entrada libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la UE y de otros Estados partes en el acuerdo sobre el espacio económico europeo, la Instrucción DGI/SGRJ/03/2007, relativa a dicho Real Decreto, y la Instrucción DGI/SGRJ/03/2010, sobre aplicación de la sentencia del Tribunal Supremo, de 1 de junio de 2010, relativa a la anulación de varios apartados del Real Decreto 240/2007.

Este Real Decreto en su artículo 2, párrafo primero, establece que esta normativa es aplicable a los familiares de ciudadanos de la UE o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cualquiera que sea su nacionalidad y cuando le acompañe o se reúnan con él; en el caso específico de los ascendientes señala el literal d del artículo mencionado, que deben de tratarse de “ascendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja.”

Según consta de toda esta normativa, un nacional de un tercer país[1] que posea un familiar directo[2] como lo indica la hoja informativa Nº 103[3], el progenitor que puede solicitar este derecho será aquel que viva a cargo de su descendiente español; a contrario sensu, es decir, en el caso que el menor o persona española dependa de su progenitor, este último solo puede optar por el arraigo familiar regulado por el régimen general de extranjería establecido en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero y su Reglamento el Real Decreto 577/2011, de 20 de abril, obteniendo una autorización de residencia temporal y trabajo por circunstancias excepcionales (arraigo familiar), autorización que deberá modificarla al término de su vencimiento (un año) a una situación residencia inicial por otro año, situación que resulta más gravosa, la cual fue analizada anteriormente.

Como se evidencia esta autorización además de generar inestabilidad para el progenitor, su concesión se encuentra limitada a las condiciones de ser extracomunitario, carecer de antecedentes penales tanto en España como en su país de origen y no tener prohibida la entrada a España o figurar como rechazable en otro estado del espacio Schengen.

En este sentido, los padres extranjeros extracomunitarios con hijos a cargo de nacionalidad española, constituye un caso muy típico en la realidad de lo que constituye la inmigración y la extranjería en España, tal vez por eso que la normativa restringe ese supuesto y deja abierta la otra opción, la cual es menos habitual; por otro lado, si para acceder al régimen comunitario ha de tratarse de una persona extracomunitaria que tenga un descendiente español/a a cargo, lo más habitual es que este sea menor, lo cual desde el punto de vista del menor deviene en un trato discriminatorio respecto a otro menor español, por el hecho de ser hijo de progenitor/res extracomunitario/s irregular/res, contrariando el principio fundamental establecidos en el TFUE en sus artículos 10 y 18 que prohíbe toda discriminación por motivos de nacionalidad, sexo, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, disposición que beneficia a toda persona sea o no ciudadano de la unión, conculcando a su vez el mandato constitucional que establece en el artículo 14 de la Constitución Española en lo que a la normativa interna se refiere.

Sin embargo, como en muchas otras problemáticas de esta materia el problema tiene su origen no en el ordenamiento interno español directamente, sino en el mandato de una directiva de la unión, es así como el artículo 2.2.d. de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, establece que se considera como miembro de la familia de un ciudadano de la unión a “…los ascendientes directos a cargo y los del cónyuge o de la pareja definida…”, siendo el contenido del Real Decreto 240/2007 simplemente una transposición literal de la directiva. 

Detrás de estos hechos, se encuentran sobre las disposiciones indicadas anteriormente, La Directiva 2003/86/CE del Consejo, 22 de Septiembre [4]del cual surge el derecho a la reagrupación; pasando a ser un derecho fundamental de ámbito general reconocido por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, según nos señala Moitinho[5] es donde surge el derecho al respeto de la vida privada y familiar en su proyección de derecho a la reagrupación familiar o unidad familiar, como derecho derivado de la protección establecida en el artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos; no obstante la trasposición de normas de esta naturaleza se han hecho sin considerar lo planteado previamente, no obstante las administraciones que gestionan esta materia siguen proyectando sus normas en función de la conveniencia de diversos elementos, solapando o dejando de aplicar otros mandatos bajo el pretexto de aplicar otros.

En reiteradas oportunidades el Tribunal Europeo de Derechos Humanos proyecta dicha protección del derecho al respeto de la vida familiar, tal como lo hace en la Sentencia c. Países Bajos del 21 de Diciembre de 2001, por lo tanto el artículo 8 de la CEDH genera obligaciones positivas orientadas al respeto efectivo de la vida familiar generando un justo equilibrio entre los intereses de la familia y los de la sociedad toda, constituyendo problemáticas como la comentada totalmente contrarias a derechos reconocidos previamente. 

Por su parte, y en esta misma línea encontramos que la Convención sobre los Derechos del Niño reconoce el principio de respeto de la vida familiar, basándose en que el niño para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia y para ello en su artículo 10 establece que toda solicitud de un padre para reunirse con su familia en este caso sus hijos debe ser atendida de manera positiva, humanitaria y expeditiva, que contrastado con el principio establecido en el artículo 39 de Constitución Española que impone a los poderes públicos el asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, carecería de fundamento una exclusión de los progenitores a cargo de descendientes españoles/as del régimen comunitario por el hecho de estar o no a cargo del descendiente. 

Sin embargo, nuevamente con la reforma de la LOEX[6] y su Reglamento[7], y del Real Decreto 240/2007, se desobedece o se hace caso omiso de un mandato de los derechos fundamentales, implantada en forma enunciativa por la normativa mencionada previamente, estableciéndose mediante tecnicismos la aplicación del régimen general a los ascendientes de nacionales españoles cuando justamente en los casos que por la minoría los descendientes son más vulnerables y merecen mayor protección de parte de los poderes públicos y de sus progenitores, y precisamente deben crearse las condiciones favorables de estos últimos para poder desarrollarse en una sociedad y ofrecer la protección de sus descendientes, ya que precisamente estos son quienes más necesidad tienen de regularizar su situación y encontrarse habilitado no solo para residir sino también para trabajar y poder responder a sus obligaciones respecto al descendiente a su cargo y poder preservar de esta forma el núcleo familiar como unidad básica de esta sociedad. 

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[1] Quien no sea nacional de un estado miembro de la UE, de otro Estado parte del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o Suiza.

[2] Cónyuge, pareja registrada en un registro público de un Estado miembro, descendientes directo del ciudadano o de su cónyuge o pareja registrada, siempre que sea menor de veintiún año, mayor a cargo o incapaces; ascendiente directo del ciudadano, su cónyuge o pareja de registrada, que viva a su cargo.

[3] Ministerio de Trabajo e Inmigración, Actualizada a septiembre 2011. http://extranjeros.meyss.es/es/informacioninteres/InformacionProcedimientos/documentos2/103.pdf

[4] Diversas normas en el orden interno han traspuesto progresivamente esta directiva.

[5]  José Carlos MOITINHO DE ALMEIDA, La protección de los derechos fundamentales en la jurisprudencia del tribunal de justicia de las comunidades europeas, en Derecho comunitario europeo y su aplicación judicial, 1993, Editorial CIVITAS. Pág. 97.

 

[6] Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero, Sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración Social, reformada por la Ley Orgánica 8/2003, de 20 de Noviembre y por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de Diciembre.

[7] Real Decreto 557/2011, de 20 de Abril.