POR: JACOBO PREGITZER ZERPA
En la mayoría de procedimientos
de extranjería donde la autorización solicitada implique a su vez una
autorización de trabajo, prima sobre la condición o sobre los derechos de los
extranjeros su cualidad como trabajadores, por lo tanto el contrato de trabajo
se erige como el elemento determinante al solicitar una autorización de
residencia y especialmente de trabajo, ya que dentro del modelo de trabajo
existente y la ubicación del extranjero en este sigue manteniéndose el
habitual trabajo por cuenta propia.
Aunada a esta realidad ha de
sumarse la crisis actual del mercado laboral en España, la cual incide
consecuentemente en la política de autorizaciones a los extranjeros, donde
encontramos que frente a unas normas tanto en el ámbito internacional, europeo
como nacional que regulan y protegen el trabajo de los extranjeros existen
otras de rango inferior que habilitadas al efecto, restringen y condicionan
aquellas.
La regulación actual de la materia
en lo relativo a la contratación en origen se encuentra prácticamente
restringida en su conjunto, quedando la normativa relativamente abierta a los
residentes y a quienes pretendan regularizarse estando en territorio Español.
No obstante, una vez que el extranjero obtiene el contrato de trabajo o una
oferta bajo la forma de contrato, que de conformidad con los requisitos
establecidos debe ser al menos de un año y de 40 horas semanales para la
mayoría de los supuestos, y condicionada su vigencia a la autorización por la
oficina de extranjeros y posterior alta ante la Tesorería General de
la Seguridad Social.
Una vez hecha la solicitud dentro
de todos los parámetros de valoración para autorizar la residencia y trabajo a
un extranjero, adicionalmente al mencionado contrato de trabajo, el empleador
bien sea persona física o jurídica deberá estar al día con sus obligaciones con
la Agencia Tributaria y con la Seguridad Social, ya que este viene
constituyéndose en el argumento preferido por la oficina de extranjeros al
momento de denegar las diversas solicitudes de esta naturaleza, sin embargo al
contratarse un nacional o un extranjero bajo el régimen comunitario dichas
restricciones no se consideran; la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión
Europea en su artículo 15.3 dispone que “Los
nacionales de terceros países que estén autorizados a trabajar en el territorio
de los Estados miembros tienen derecho a unas condiciones laborales
equivalentes a aquellas que disfrutan los ciudadanos de la Unión”, precepto
que nos establece una equivalencia respecto a los extranjeros extracomunitarios
autorizados, pero existe un limbo jurídico respecto de los que están en proceso
de solicitar la misma, en la cual el Estado so pretexto de la soberanía
establece las condiciones que crea conveniente en un determinado contexto
económico o político.
Muchas veces tratándose de
renovaciones, modificaciones, solicitudes por circunstancias excepcionales,
entre otras, las diversas situaciones aparejadas a una persona hacen que no
pueda cumplir con el requisito del contrato de trabajo, o de estar dado de
alta, o de no haber cotizado lo suficiente según la solicitud que se trate, creando una situación grave de inestabilidad y
riesgo de exclusión social, que muchas veces obliga al propio extranjero a
asumir los gastos de cotización mediante altas ficticias, y en el peor de los
casos mantenerse o caer en irregularidad.
Tales realidades se contraponen a
eficientes medidas en la relación a los flujos de trabajo/flujos migratorios,
ya que la ocupación de gran parte de los extranjeros denota muchas veces una integración
laboral francamente deficiente, siendo relegada a ocupar trabajos con menor
salario, temporales, y muchas veces sin la debida aportación a la seguridad
social por la recurrente contratación en negro por las causas antes expuestas;
por ende las políticas migratorias parecen no ver la oportunidad en luchar
contra esa economía sumergida, de las cuales al estar dados de alta estos
trabajadores y cotizando ante la seguridad social, mas recaudación se lograría
al aparecer nuevos obligados en el ámbito tributario.
Esta ocupación e inclusión como
comúnmente quiere atribuirse, no influye ni es causante del aumento de la
desocupación de los nacionales, ya que todos los estudios sobre las tasas de
actividad y de ocupación entre extranjeros y nacionales concluyen que siempre
son crecientes en ambos grupos en las etapas de expansión de la inmigración, en
lo que a la experiencia española se refiere.
Frente a esto el extranjero que
carezca de autorización de residencia y trabajo debe tener claro que de
realizar una actividad laboral por cuenta ajena sin las formalidades previstas
en la ley, no invalidará el contrato ni los derechos de su condición de
trabajador extranjero, así lo ha reiterado la jurisprudencia[1] y
lo establece concretamente el artículo 36.5 de Ley 4/2000, de 11 de enero; por
su parte debe tenerse en cuenta que lo anteriormente expuesto constituyen
infracciones tanto para el empleador como para el extranjero, dependiendo la
graduación de las mismas a las circunstancias de cada caso.
Por otra parte, si una vez
efectuadas las gestiones de autorización cuando el empleador se encuentra ante
sus obligaciones con la seguridad social por el trabajador extranjero
contratado, decide no continuar con la relación de trabajo que dio origen a la
autorización, ninguna normativa regula este supuesto en función de la
responsabilidad del empleador, lo cual si hace la normativa en el caso de
contrataciones en origen; existiendo solamente las obligaciones que surgen de
un contrato de trabajo reguladas por la legislación laboral.
En otro supuesto, si existiría
responsabilidad de los empleadores por aquellos contratos que presentados al
momento de una solicitud, y que posteriormente no cumplan con el deber de mantener
de alta al trabajador extranjero que efectivamente se encuentre trabajando. Esta
responsabilidad la encontramos regulada en el artículo 53.2.A de la Ley 4/2000,
de 1 de enero, como una infracción muy grave, para los supuestos de no dar de alta al trabajador en el Régimen de la Seguridad
Social que corresponda, o no registrar el contrato de trabajo en las
condiciones que sirvieron de base a la solicitud, en este sentido el
otorgamiento de la tarjeta de residencia al extranjero viene condicionada como
se dijo previamente al alta en la seguridad social, pero a partir de ese
momento el cumplimiento del contrato de trabajo por parte del empleador en las
condiciones pautadas son competencia de la legislación laboral.
En consecuencia y como se ha señalado,
casi la totalidad de las solicitudes de este tipo son referidas a una
autorización de trabajo por cuenta ajena, ya que la posibilidad que brinda el
ordenamiento jurídico de hacerlo por cuenta propia al establecer los requisitos
para la misma hacen de ella casi una opción imposible de plantearse, por ende
pese a toda la normativa en todos los ámbitos la situación del extranjero va
íntimamente ligada a su aptitud como trabajador y a la capacidad de este de
tener un contrato de trabajo para mantenerse regular o regularizarse una vez
que se encuentre en el territorio español, sin olvidar de
las exigencias respecto a los empleadores.
[1]TS (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia de 21 junio
2011; TSJ Cataluña (Sala de lo Social, Sección 1ª)
Sentencia núm. 8052/2010 de 14 diciembre 2010; y TSJ Madrid
(Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia núm. 1084/2010 de 23 diciembre
2010; entre otras.
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