Por: CATALINA MAGALLANES
En los últimos diez años, la legislación de extranjería española
ha sido objeto de reiteradas reformas, empujadas por el inesperado flujo de
inmigración al país, inmigración oriunda de distintos continentes que
ingresaron en diferentes circunstancias y condiciones de acceso, algunos en
forma irregular (en especial entre los años 2000/2006), otros solicitantes de
asilo y un flujo importante de estudiantes que luego decidieron quedarse, y
posteriormente el ingreso de los familiares de toda este flujo migratorio que
fueron reagrupados ya sea de forma regular o irregular.
Este movimiento humano despertó la alarma de la administración española que debió poner manos a la obra y atender esta situación inesperada con sus distintas problemáticas personales.
La
situación superaba a la legislación del momento, la estructura administrativa,
y el importante déficit de funcionarios competentes en la materia.
Todo
este contexto impulsó a los legisladores a una carrera de adaptación y
reforma a la legislación de extranjería nacional, dando origen a la siguiente
secuencia legislativa en materia de extranjería a partir del año 2000 con la
Ley Orgánica 4/2000 de 11 de Enero, sobre derechos y libertades de los
extranjeros en España y su integración social, legislación que fue considerada
progresista y de referencia para todo Europa en materia de inmigración,
extranjería e integración social.
Desde
el año 2000 la legislación de extranjería sufrió cinco reformas, la primer se
produce a través de la Ley 8/2000, de 22 de diciembre, posteriormente con la
Ley 11/2003, de 29 de septiembre e inmediatamente fue reformada por medio de la
Ley 14/2003, de 20 de noviembre, ya en el año 2009 fue necesaria una reforma
profunda con la Ley 2/2009, de 11 de diciembre y la Ley 10/2011, de 27 de
Julio.
La
primer reforma fue aprobada con un importante déficit de legitimidad a pesar de
ser un importante avance legislativo y el producto de una decisión política
unilateral del gobierno de turno fundamentada en la reducción del efecto
llamada por las ventajas que otorgaba la vigente que centraba su objetivo en
facilitar la integración social de todos los inmigrantes, de este propósito
quedan sus resquicios en el llamado procedimiento de arraigo, en sus distintas
modalidades, también llamada regularización singular permanente, teniendo en
cuenta que es el producto de la preocupación del legislador (en aquel momento)
por brindar las herramientas necesarias, en especial, al inmigrante que se
encontraba en el país de forma irregular, para que pudiese contar con los
mecanismos y técnicas necesarias para regularizar su situación y facilitar su
integración social.
Esta
norma fue aprobada bajo el voto de todos los grupos parlamentarios, menos el
del gobierno de turno, en especial con la mayoría absoluta del partido popular.
Paulatinamente
a través de las distintas reformas de la ley, en los últimos 10 años,
fueron sucediéndose importantes reconocimientos de derechos y libertades a los
extranjeros y restringiendose otros, en una constante contradicción entre la
ley y la práctica en los distintos procedimientos de autorización.
Restringiendo
derechos esenciales como el de reunión, manifestación, asociación, sindicación y
huelga que
sólo les eran reconocidos a los extranjeros residentes (en su redacción
originaria se le reconocía a todos los extranjeros que se encontrasen en
España), postura en la que el legislador pone en peligro estos derechos
protegidos constitucionalmente y los instrumentos internacionales, sin
distinción de su situación administrativa como regular o irregular, teniendo en
cuenta que se trata de una sociedad democrática, situación zanjada ya con la
reforma realizada con la LO 2/2009, 11 de Diciembre que adapta la legislación
de extranjería a la doctrina constitucional de las distintas sentencias del
tribunal[1].
Asimismo
también fueron objeto de restricciones las prestaciones y servicios sociales
que originariamente se concedía a toda persona en situación de riesgo o
vulnerabilidad sin tener en cuenta su situación administrativa, sólo debía
estar empadronado, hoy quedaron reservadas para los extranjeros con
autorización de residencia y otras exigencias más y los nacionales.
El
procedimiento de arraigo como elemento de regularización singular y permanente
a todo aquel extranjero irregular con cinco años de permanencia en España,
fue limitándose progresivamente en el tiempo y con mayores
exigencias, aunque con menos tiempo.
Inicialmente
la ley contemplaba el arraigo como un beneficio para aquellos extranjeros que
acrediten una permanencia continuada de dos años, posteriormente fue reglamentado
restrictivamente solicitando cinco años de permanencia continuada y tres para
aquellos con posibilidad de incorporarse al mercado laboral y posean vínculos
con familiares residentes o españoles.
Finalmente
el Tribunal Supremo declara la inconstitucionalidad de 13 apartados del
reglamento[2] y argumenta que siguiendo el
principio de legalidad y aduciendo que éste no debe exceder a la norma
que reglamenta, específicamente las limitaciones que la ley introducía en
materia de reagrupación y en particular la exigencia requerida al cónyuge
extranjero de convivir un año en España con el cónyuge reagrupante, para poder
conceder la exención de visado, limite que ataca el principio de legalidad al requerir que el
extranjero permanezca irregular en territorio español, desde entonces el
derecho a reagrupar a sus familiares no exige la necesidad de estar irregular
un año en España, el reagrupante debe acreditar la residencia por un año y
solicitud de renovación o autorización renovada junto a otros elementos que
garanticen la vivienda y medios económicos.
En
cuanto a la relación entre la administración y el administrado extranjero, el
tribunal se pronuncia reconduciendo a los principios y normas que rigen
la relación entre la administración y los españoles, destacando el derecho de
todo administrado a peticionar ante la administración y que estas sean
estudiadas, anula supuestos de inadmisión a trámite, resalta la existencia de
figuras legales como la subsanación o mejora de la solicitud.
En
materia de inmigración irregular se incorporan medidas de lucha contra la misma
acentuando un mayor rigor, imponiendo la obligación de las compañías de
transporte a informar a las autoridades españolas de las personas que pretenden
viajar a España antes de salir de su país de origen.
En
septiembre de 2003 la reforma por la ley 11/2003 establece medidas en las distintas
materias como las de seguridad ciudadana, violencia doméstica, integración
social de los extranjeros, medidas que surgen del plan general de lucha contra
la delincuencia presentado por el gobierno popular en aquellos momentos;
inmediatamente la LO 14/2003 realiza las principales reformas en
materia de arraigo dejando su referencia casi indeterminada.
La
antigua cédula de inscripción se incorpora la exigencia para su concesión que
el extranjero acredite dos situaciones: la imposibilidad de documentarse y
razones humanitarias en forma conjunta, exigencias difíciles de que coincidan,
pudiendo ocurrir que un extranjero no logre documentarse y no pueda presentar
razones humanitarias o viceversa.
En
el campo de violencia domestica o de género se dan los primeros pasos de
protección a las extranjeras víctimas de violencia domestica, facilitando la
residencia independiente del reagrupante desde el dictado de la orden de
protección.
En
cuanto a la inadmisión a trámite sin valorar sus hechos y argumentos, fue
objeto de planteo de inconstitucionalidad, al igual que en los casos en que un
extranjero se encuentre con un procedimiento de expulsión abierto y
pretenda solicitar residencia, situación que anteriormente podía ser motivo de
inadmisión a trámite atacando el derecho de presunción de inocencia y tutela
judicial efectiva, solventándose estas dos situaciones.
En
materia procedimental en los distintos procedimientos de extranjería fue
agilizada la tramitación administrativa en materia de extranjería
simplificando el visado con la concesión del mismo que permita entrar y residir
o residir y trabajar, desde entonces ya no sólo se puede entrar también
permanecer en España.
Es
en el año 2009 cuando se produjo una reforma profunda de la Ley Orgánica 4/2000
de 11 de enero, con la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, pasando a ser
la reforma más amplia de los últimos años, al punto de significar un nuevo
Reglamento de Extranjería el RELOEX 557/2011 de 20 de Abril.
Esta
reforma es vital en la regulación de extranjería española siendo la oportunidad
para ajustar la legislación a dos importantes directrices, a la normativa
de la Unión Europea trasponiendo las directivas reguladoras de la materia y
acomodar la legislación de extranjería a la Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional en especial las sentencias dictadas en el 2003 y 2007[3] (sobre derecho de manifestación, asociación, reunión, sindicación,
huelga, educación y justicia gratuita).
Oportunidad
en que se incorpora una adaptación de la legislación a la realidad del flujo
migratorio del momento planteando nuevos desafíos en la materia en especial la
integración del inmigrante a la sociedad de acogida a través del nuevo artículo
2 ter LOEX 4/2000.
Contradictoriamente
a la evolución legislativa mundial en materia de derechos fundamentales,
específicamente el Pacto Europeo sobre inmigración y Asilo de octubre de 2008,
el Convenio nº197 del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres
humanos de 2005, la Carta de los Derechos Fundamentales[4] hoy de aplicación obligatoria, entre otros instrumentos.
Surge
de la lectura de esta última reforma, un incremento alarmante en la
diferencia de trato entre la inmigración regular y la irregular.
Una disposición importante es el registro de control de
entradas y salidas y nueva numeración de visado.
Sólo
13 artículos de la ley no fueron objeto de modificación, el resto fue reformado
en mayor medida, otros inclusive fue alterada su redacción, es así que
alrededor del 80% de la ley fue objeto de modificación, incorporando a la misma
9 artículos.
En
materia de principios rectores de la inmigración, es el nuevo art. 2bis que
determina la igualdad de género, la no discriminación y acentúa la lucha contra
la inmigración irregular. El art.2 ter. Incorpora los lineamientos para
la integración
de los inmigrantes y su participación en la sociedad española.
En
su art.7 reconoce el derecho de reunión a los extranjeros en iguales
condiciones que los españoles suprimiendo la exigencia de ser residente.
Se
incorpora el artículo
25 bis el
que establece el detalle de los tipos de visados, reglamentariamente
clasificados en, visado de transporte aeroportuario, visado de estancia,
visados de residencia, visado de trabajo y residencia, visado de residencia y
temporada, visado de estudio y visado de investigación.
Son
ampliados importantes derechos, destacando el de la educación[5] que es extendido hasta los 18 años, para aquellos extranjeros irregulares
y garantizando la continuidad a quienes estén irregulares y cursando una
formación.
Establece
el derecho de acceder al sistema público de ayuda en materia de vivienda[6] en los términos establecido por ley y los residentes de larga duración
en iguales condiciones que los españoles, reconoce el derecho al sufragio
en las elecciones municipales a los extranjeros residentes.
La
asistencia jurídica es aplicable a toda persona, más allá de su situación
administrativa eliminando la exigencia de residencia para obtener el beneficio.
En
materia de Reagrupación Familiar es plasmado un importante reconocimiento al
cónyuge reagrupado a quien desde entonces es autorizado a trabajar, a los
descendientes del reagrupante se les concede el derecho de trabajo
automáticamente con la mayoría de edad.
Es
introducido un importante reconocimiento a los cónyuges reagrupados que podrán
solicitar la residencia en forma independiente del reagrupante, en
especial en los casos de violencia de género.
Se
hace especial mención a los menores no acompañados en el art. 35 con una mayor
protección, con prioridad en el interés superior del niño siguiendo el principio
establecido por la Convención Sobre los Derechos del niño.
En
cuanto a las autorizaciones de trabajo pasan a expedirse en forma conjunta con
la residencia pasando a ser competencia de las comunidades autónomas la
autorización de trabajo que es condicionada su validez al alta ante la
seguridad social.
En
cuanto a la situación nacional de empleo, hacen partícipes a las comunidades
autónomas, estableciendo el catálogo de ocupaciones de difícil cobertura
de forma regional, sólo puede autorizarse aquella solicitud de
trabajadores que se encuentren en el catálogo o las excepciones contempladas en
la ley.
Aparece
un régimen especial para investigadores y trabajadores altamente cualificados
trasponiendo la directiva relativa a las condiciones de entrada y residencia de
nacionales de terceros países que pretendan ocupar puestos de trabajos
altamente cualificados, “Blue Card[7].”
La
tramitación de los distintos procedimientos de extranjería se gravan con
unas tasas por la mera tramitación ya no con la autorización.
En
materia de faltas, éstas se agravan en algunos casos y se hace una nueva
clasificación de las mismas, hecho que nuevamente refleja la lucha contra la
inmigración irregular.
En
cuanto a las expulsiones[8] de los extranjeros irregulares se establecen nuevos supuestos y
medidas cautelares, asimismo dispone un periodo de entre 7 y 30 días para que
el extranjero abandone voluntariamente el país y se extienden a 60 días los
internamientos, prorrogables éstos.
Es
así, que la evolución de la legislación en estos últimos 10 años fue avanzando
y contradiciéndose, cuando la Unión Europea en forma paralela luchaba por
concretar el reconocimiento y respeto por los grandes derechos fundamentales a
través de los tratados y convenios y a través de las distintas y sucesivas
reformas fueron recogiéndose de forma paulatina y perezosa los derechos básicos
o universales de las personas y en particular los inmigrantes, de forma
impuesta por el ordenamiento Unión Europea, el tribunal Constitucional.
Reconocimientos
que reglamentariamente son frenados a través de la imposición de requisitos o
exigencias documentales y procedimentales que desvirtúan la ley,
exigencias tales como la obligación de contar con un contrato para regularizarse,
o que el empleador no posea deuda con la administración, o condicionando la
concesión de una autorización de trabajo al pago de la tasa del empleador.
Actualmente,
con la práctica es destruido el sentido de la ley al prolongar un
expediente de solicitud de trabajo a seis meses para su resolución positiva o
negativa.
Al
mismo tiempo los reconocimientos de residencias por razones humanitarias por
enfermedad sobrevenida, contemplados como circunstancias excepcionales, caen
por si mismos al prolongar su resolución a seis meses para considerar si son
concedidos o no.
Cuando
se trata de extranjeros progenitores de descendientes menores de nacionalidad
españoles, progenitores con antecedentes penales no se les concede la
residencia hasta la prescripción y cancelación del antecedente, circunstancia
que excluye socialmente a su propio ciudadano, puesto que el menor
depende de su progenitor para su buen desarrollo integral, contradiciendo lo
establecido constitucionalmente al imponer a los poderes públicos el velar por
el buen desarrollo integral del menor y la familia[9].
Mientras
los expedientes de los extranjeros sean números o puzzles y no sean tratados en
forma individualizada no se lograrán los objetivos perseguidos por la
originaria Ley Orgánica 4/2000 que nació con el claro objetivo de facilitar la
integración social del inmigrante para una gran cohesión social en pos de la
paz mundial y respeto de los derechos fundamentales del ser humano.
Sólo
lograremos la inserción, integración o asimilación social si reconocemos que
como sostiene el filósofo y político exiliado Ramin Jahanbegloo.
…”El DIÁLOGO intercultural instrumento necesario para poder
gestionar esta sociedad multirracial, plurirreligiosa y multicultural que es
hoy el mundo globalizado.
La cultura de la democracia es inseparable del diálogo
intercultural.
La guerra es demasiado importante para dejarla en manos de
los generales, el diálogo entre las culturas es demasiado importante para ser
un dominio exclusivo de Políticos y diplomáticos. Un diálogo intercultural
interrumpido puede cambiar el planeta, el paso de un mundo cerrado de
certidumbres a un mundo infinito de interrogantes".
[2] TRIBUNAL SUPREMO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 20/03/2003,
Real Decreto 864/2001 por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la
L.O. 4/2000 sobre derechos y libertades de los Extranjeros en España y su
integración social reformada por Ley Orgánica 8/2000. …….anulamos los
siguientes artículos del Reglamento de Ejecución de la Ley Orgánica 4/2000
reformada por la Ley Orgánica 8/2000: artículo 38, el inciso "pudiendo
adoptarse en tales casos, como medidas cautelares, algunas de las medidas
enumeradas en el artículo 5 de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por la Ley
8/2000"; artículo 41.5; artículo 49.2 apartados d) y e) el inciso "en
España"; artículo 56.8, el inciso "o de expulsión"; artículo
57.1; artículo 84.2; artículo 84.6; artículo 117.2; artículo 127.2.c; artículo
130.2; artículo 130.6; artículo 136.3; artículo 138.1.b en el inciso "o en
el interior del territorio nacional en tránsito o en ruta"
[3] La sentencia resuelve 1º
declarar la inconstitucionalidad, con los efectos que se indican en el
fundamento jurídico 17, en los art.7.1, 8 y 11.1 ..derecho a sindicarse ..de la LOEX 4/2000 en la redacción de la
LOLYDE 8/2000.
2º Declarar inconstitucional y nula la inclusión
del término “residentes” en los arts. 9.3 y 22.2 de la LOEX 4/2000 redacción de
la LOLYDE 8/2000.
3º Declarar que nos es inconstitucional el art.
60.1 de la LOEX 4/2000 interpretándose según el fundamento jurídico 15 de
esta sentencia.
[5] Art.9.1 LOEX 4/2000 sobre
derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
[6] Art.13 LOEX 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su
integración social
[8] Art. 63 bis LOEX 4/2000 sobre
derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social
[9] Articulo 39.1 CE los poderes
públicos aseguraran la protección social, económica y jurídica de la familia. 2
Los poderes públicos aseguraran, asimismo, la protección integral de los hijos,
iguales estos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres,
cualquiera que sea su estado civil.
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